La decisión del presidente Gustavo Petro de intervenir en la regulación de los servicios públicos, especialmente, el de energía eléctrica, no solo prendió las alarmas por las consecuencias que podría traer para este sector, sino que también abrió la puerta a un debate legal.
En una carta enviada a la ministra de Minas y Energía, Irene Vélez, los expertos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Creg) reiteraron que el primer mandatario no estaría habilitado por la ley para reasumir las funciones de regulación de este servicio.
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La Ley 143 de 1994 le asignó a la Creg las funciones de regulación del servicio de electricidad, sin sujeción a una delegación de estas por parte del presidente
El decreto emitido por Presidencia dice que Petro reasumirá las funciones generales de la Creg durante un periodo de tres meses, las cuales le fueron delegadas mediante los decretos 1524 y 2253 de 1994, de conformidad con el artículo 68 de la ley 142 de 11 de julio de 1994.
Sin embargo, los comisionados de la Creg aseguran que, si bien la Ley 142 de 1994 estableció las funciones generales y sectoriales que ejercerían las comisiones de regulación – si el presidente de la República decidía delegárselas- “la Ley 143 de 1994 le asignó a la Creg las funciones de regulación del servicio de electricidad, sin sujeción a una delegación de estas por parte del presidente”.
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En efecto, la Ley 143 de 1994, en su artículo 23 dispuse que la Creg tendrá, entre otras, la función de “crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia”.
Acorde con la interpretación que hacen los comisionados del alcance de este artículo, el presidente, al hacer la delegación de funciones en las comisiones de regulación, mediante el Decreto 1524 del 15 de julio de 1994, en el artículo 1 delegó las funciones del artículo 68 y disposiciones concordantes de la Ley 142 de 1994 en la CRA y en la Creg.
Posteriormente, percatado de que no se habían delegado en la Creg las funciones que señala la Ley 142 de 1994, respecto del servicio público domiciliario de gas combustible, expidió el Decreto 2253 del 7 de octubre de 1994.
Como conclusión del marco constitucional, legal e institucional, los expertos comisionados de la Creg señalan que el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios y las funciones asignadas a las distintas autoridades, entre ellas las de regulación de los servicios, no están fundamentadas en el artículo 370 constitucional exclusivamente.
Además, afirman que el legislador asignó las responsabilidades de los distintos agentes con un criterio de especialización e independencia técnica y que la Ley 143 de 1994 asignó directamente a la Creg las funciones de regulación del servicio de electricidad.
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¿Quién tiene la razón?
Expertos consultados aseguran que lo que dice la Ley 143 –por ser más reciente- prima sobre lo que se haya establecido en la Ley 142. Entre tanto, la firma Baker McKenzie explica que la Ley 143 de 1994 estableció las funciones de la Creg en relación con el régimen tarifario.
Mientras que que la competencia que le fue atribuida al presidente Petro a través del artículo 370 de la Constitución fue señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. Además de ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.
Así las cosas, Baker McKenzie considera que no podría interpretarse que el artículo 370 le otorga al presidente competencias en materia tarifaria, ya que esto está a cargo de la Creg.
“Interpretar que la competencia en materia tarifaria es del presidente de la República con base en lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 142 (y el artículo 370 de la Constitución Política) no incluye un análisis de lo dispuesto por el artículo 367 de la Constitución”, agrega.
Sin embargo, al tratarse de interpretaciones de diferentes actores, habría que esperar el pronunciamiento que haga la instancia ante la cual se demande el Decreto 227 de 2023, algo que podría ocurrir en el corto plazo.
Imposible acelerar la transición energética en estas condiciones, ni subir la oferta de generación que aumente la competencia y asegure confiabilidad y caída en los precios
Pero más allá de esta disputa legal, a la Creg le preocupa que una intervención en los precios del mercado mayorista de energía pueda incrementar las posibilidades de un racionamiento de energía eléctrica en el país.
“Si se llegase a presentar en el próximo verano una situación de hidrología seca extrema, frente a la probabilidad de ocurrencia de un fenómeno de El Niño, tendríamos un muy complejo panorama con el riesgo de enfrentar la posibilidad de no atender la demanda en forma continua”, aseguró.
Igualmente, destaca que es importante que el marco regulatorio del sector eléctrico sea producto de una discusión técnica entre el Gobierno, los expertos de una agencia reguladora independiente (como la Creg), la academia, la industria, las organizaciones de usuarios y demás partes interesadas, que brinde la seguridad de que el sector se continuará desarrollando en un ambiente de intervención del Estado caracterizado por la expedición de reglas técnicamente justificadas y con visión de largo plazo.
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Entre tanto, la firma Óptima Consultores manifestó que “la señal para inversionistas actuales y potenciales es devastadora”, y más tenido en cuenta que no hay claridad de cuáles serán las nuevas reglas de juego, en cabeza de quién estarán y con qué criterios se tomarán las decisiones, con qué oportunidad y solvencia técnica.
Así mismo, menciona que esta decisión del presidente Gustavo Petro está creando retrasos en negociaciones por la gran incertidumbre que ha generado en el sector eléctrico.
Por lo tanto, se podrían congelar decisiones de inversión en el momento en que más se requieren. “Imposible acelerar la transición energética en estas condiciones, ni subir la oferta de generación que aumente la competencia y asegure confiabilidad y caída en los precios”, agregó.
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